Les écrous et les boulons des lignes directrices révisées du ministère de la Justice pour les médias

Note de l'éditeur : cet article donne un aperçu et une interprétation des directives du ministère de la Justice relatives aux médias d'information. Pour l'examen par les auteurs de la façon dont ces lignes directrices pourraient fonctionner dans la pratique, en particulier dans les cas extrêmes, voir ici.

En octobre 2022, le ministère de la Justice a publié son règlement tant attendu codifiant une nouvelle politique interdisant l'utilisation d'assignations à comparaître, de mandats de perquisition et d'autres processus obligatoires pour exiger des dossiers de ou des membres des médias d'information, à quelques rares exceptions près. Les réformes ont fait suite aux révélations en 2021 de vastes assignations à comparaître et d'ordonnances judiciaires pour les enregistrements téléphoniques et électroniques dans trois enquêtes sur les fuites, toutes autorisées au cours de la dernière année de l'administration Trump.

Les nouvelles protections du ministère de la Justice pour les journalistes sont en fait une refonte complète de la réglementation byzantine précédente. Dans cet article, nous fournissons une sorte de guide de l'utilisateur pour la nouvelle politique.

Notre connaissance du sujet découle en partie de notre travail au sein du Comité des journalistes pour la liberté de la presse, où nous aidons à coordonner le groupe de dialogue des médias d'information du procureur général des États-Unis. Le procureur général de l'époque, Eric Holder, a formé cette entité en 2013, qui comprend des membres des médias, des avocats de divers départements et le directeur du Bureau des affaires publiques. Le groupe s'est réuni à nouveau à la suite des révélations de 2021, suite aux appels des représentants des médias d'information pour un durcissement de la politique. L'un des auteurs de cette pièce a assisté à plusieurs réunions avec le procureur général Merrick Garland dans le cadre de ces discussions renouvelées. Lors de la publication de la politique révisée, le comité des journalistes a décrit les nouvelles directives comme "un changement historique dans la protection des droits des organes de presse qui rapportent des histoires d'importance publique critique".

Cette pièce se déroule en quatre parties. Premièrement, nous discutons de la principale innovation des nouvelles lignes directrices : la création d'une règle de démarcation claire en ce qui concerne les citations à comparaître, les mandats de perquisition ou tout autre processus judiciaire obligatoire. C'est-à-dire que la politique interdit complètement l'utilisation d'un tel processus pour les membres des médias d'information "agissant dans le cadre de la collecte d'informations", à quelques rares exceptions près. Auparavant, si le besoin d'enquête était jugé suffisamment important, le procureur général pouvait autoriser un processus utilisant le test de mise en balance qui régissait ces décisions.

Deuxièmement, nous résumons les exclusions et les exceptions à la politique.

Troisièmement, nous explorons comment les trois principaux contrôles contre la portée excessive dans les versions précédentes des directives - notification préalable au membre des médias d'information concerné, approbation au niveau supérieur et épuisement - fonctionnent désormais dans les scénarios limités où le processus est toujours disponible.

Enfin, notons quelques variations dans la nouvelle réglementation.

Avant de plonger, cependant, il est important de souligner deux points concernant les lignes directrices.

Premièrement, ils ne sont que cela : une politique interne volontaire du ministère de la Justice qui peut être modifiée à volonté. Elles ne sont pas opposables devant un juge. Pour cette raison, nous plaidons depuis longtemps pour une loi de bouclier fédérale forte pour protéger les journalistes d'avoir à identifier des sources ou à divulguer des produits de travail sensibles devant les tribunaux. Le procureur général Garland et le ministère de la Justice ont également exprimé leur soutien à une "législation" pour rendre la nouvelle politique "durable".

Deuxièmement, les protections de la règle de la ligne claire ne s'étendent qu'à la procédure judiciaire. En conséquence, les journalistes doivent être conscients que, même si leurs dossiers peuvent être isolés de toute procédure judiciaire, si le ministère de la Justice dispose de manière indépendante de preuves suffisantes pour poursuivre une arrestation ou une accusation basée sur d'autres sources, ils ne doivent pas s'attendre à ce que la ligne claire des directives les protège.

Avec ces réserves, cependant, nous notons que la politique de ligne claire révisée - qui a été initialement annoncée dans un court mémorandum du procureur général à l'été 2021 - semble limiter les exigences légales de la presse. À l'exception d'un journaliste du Boston Globe soumis à une assignation à comparaître en vertu de l'exception pour l'authentification de matériel déjà publié, il n'y a eu aucun rapport public depuis sur une procédure judiciaire pour les enregistrements d'un journaliste ou d'un journaliste. (Il peut y avoir un processus "amicale", où les membres des médias d'information acceptent volontairement de coopérer avec une citation à comparaître, mais certainement pas de controverses similaires aux citations à comparaître secrètes et aux ordonnances judiciaires de 2020.)

La règle de la ligne claire

Les lignes directrices ont une histoire d'origine inhabituelle. Au milieu du premier mandat du président Richard Nixon, l'accent mis par l'administration sur "la loi et l'ordre" a conduit à une vague sans précédent d'assignations à comparaître visant à forcer les journalistes à divulguer leurs sources. Après que des responsables fédéraux aient ciblé le journaliste du New York Times, Earl Caldwell, pour sa couverture des Black Panthers, un large tollé parmi la presse et le public a pris par surprise le procureur général de l'époque, John Mitchell.

Cherchant à apaiser les critiques, Mitchell a annoncé en août 1970 que le ministère mettrait en œuvre une nouvelle politique qui «peserait» l'effet limitatif que le processus obligatoire affectant les membres des médias d'information pourrait avoir sur l'exercice des droits du premier amendement contre «l'intérêt public à servir dans la juste administration de la justice. Ce test d'équilibrage a survécu sous diverses formes à travers les administrations les plus récentes.

La révision d'octobre 2022 remplace le test d'équilibrage par une voie de protection claire en dehors de la définition de "collecte d'informations". Ce faisant, il dessine une ligne claire qui définit une nouvelle zone de protection. Pour comprendre comment, il est d'abord important de reconnaître qu'il existe de nombreuses lois pénales fédérales qui, lues littéralement, pourraient être déployées par un procureur agressif pour enquêter ou poursuivre des activités courantes de collecte d'informations, notamment demander, recevoir, posséder et publier des secrets gouvernementaux. En outre, de nombreux actes journalistiques de routine - utilisant des communications cryptées ou refusant simplement de nommer une source, par exemple - pourraient être à la base d'une complicité nominale, d'un complice après coup, d'un complot ou d'une autre théorie juridique «incomplète», si la source est engagée dans une activité criminelle.

La loi la plus notable qui, selon ses termes, pourrait s'appliquer au journalisme est une section de la loi sur l'espionnage de 1917, 18 USC § 793 (e), qui prévoit que toute personne ayant un accès non autorisé à ce que l'on appelle des informations de défense nationale (informations liées à la défense nationale qui sont étroitement détenues) qui les transmet à quelqu'un d'autre sans autorisation de les recevoir, ou conserve volontairement ces informations et ne les transmet pas à un fonctionnaire américain habilité à les recevoir, viole la loi.

En d'autres termes, les actes de fuite à la presse, la réception d'une fuite par la presse, la rétention délibérée d'informations divulguées et tout rapport basé sur des informations divulguées sur la défense nationale (NDI) sont tous des crimes techniquement fédéraux. Il y a aussi l'article 793(d), qui couvre les personnes ayant un accès autorisé au NDI qui le transmettent à des personnes non autorisées et pourrait être à la base d'une accusation de complot contre un journaliste qui demande le NDI.

Bien que le ministère de la Justice n'ait jamais accusé un journaliste américain d'infractions à la loi sur l'espionnage, il a historiquement considéré que la loi couvrait les activités journalistiques. Et il a, dans deux cas, accusé des non-reporters qui n'étaient pas des représentants du gouvernement d'avoir violé la loi sur l'espionnage pour la transmission d'informations classifiées divulguées qu'ils n'avaient jamais prêté serment de protéger. En outre, il est difficile de distinguer l'activité principale incriminée dans l'une de ces affaires du type d'activité de collecte d'informations que les journalistes exercent régulièrement. Cette affaire est la poursuite au milieu des années 2000 de deux responsables du Comité des affaires publiques américano-israéliennes, que le ministère de la Justice a abandonné après des décisions de justice qui auraient alourdi sa charge de preuve au procès. (L'autre cas est Tony Russo, qui a aidé Daniel Ellsberg à photocopier les papiers du Pentagone et a été accusé à ses côtés d'avoir violé la loi sur l'espionnage, entre autres chefs d'accusation.)

De même, la loi sur la conversion des biens du gouvernement, 18 USC § 641, prévoit que quiconque « reçoit, dissimule ou conserve » des documents gouvernementaux ou une « chose de valeur », dans l'intention de les convertir à leur usage ou à leur profit, et sachant que le matériel a été volé, enfreint la loi. En d'autres termes, recevoir et signaler le NDI pourrait être interprété comme une violation de la loi. (Pour un examen complet des lois qui ont été utilisées pour poursuivre des sources journalistiques pour des fuites de sécurité nationale, voir l'enquête du Comité des journalistes sur les cas de fuites dans les médias fédéraux.)

Avec ce contexte à l'esprit, voici comment les lignes directrices tracent la ligne claire autour de la collecte d'informations protégées. Premièrement, ils définissent la collecte d'informations comme "le processus par lequel un membre des médias d'information collecte, poursuit ou obtient des informations ou des enregistrements dans le but de produire du contenu destiné à être diffusé au public". (Soulignement ajouté.)

Deuxièmement, la définition stipule que la collecte d'informations "inclut la simple réception, possession ou publication par un membre des médias d'informations d'informations gouvernementales, y compris des informations classifiées, ainsi que la mise en place d'un moyen de recevoir ces informations, y compris d'une source anonyme ou confidentielle. " (Soulignement ajouté.)

Cette définition de la collecte d'informations protégées est importante dans la mesure où, comme indiqué ci-dessus, le ministère de la Justice a traditionnellement affirmé que les dispositions de la loi sur l'espionnage s'appliquaient aux journalistes qui reçoivent, possèdent ou publient de tels secrets. Et, en ce qui concerne la deuxième clause sur les moyens de recevoir des informations, le ministère de la Justice a régulièrement qualifié les efforts visant à protéger l'identité des sources journalistiques, telles que l'utilisation de communications cryptées, de suspects dans les enquêtes et les poursuites sur les fuites médiatiques. Maintenant, bien que le ministère n'ait pas changé sa position de longue date selon laquelle la loi sur l'espionnage s'applique aux journalistes, aucune de ces activités ne pourrait constituer la base de l'utilisation d'assignations à comparaître ou d'autres procédures judiciaires pour les dossiers d'un journaliste compte tenu des nouvelles protections prévues dans les directives.

Cela dit, il est crucial de noter que la définition de la collecte d'informations est nuancée. La définition prévoit que "la collecte d'informations n'inclut pas les actes criminels commis dans le cadre de l'obtention d'informations ou de l'utilisation d'informations, tels que : introduction par effraction ; vol ; accès illégal à un ordinateur ou à un système informatique ; surveillance ou écoutes téléphoniques illégales ; corruption ; extorsion ; fraude ; délit d'initié ; ou aide ou complicité ou complot en vue de se livrer à de telles activités criminelles, avec l'intention criminelle requise".

Les lignes directrices utilisent ensuite cette définition de la collecte d'informations pour tracer la ligne claire. Comme expliqué ci-dessous, les journalistes agissant dans le cadre de la "collecte d'informations" se situent dans la limite claire du processus obligatoire, avec des exceptions uniquement pour l'authentification des informations publiées, le processus "amicale" auquel un journaliste consent, et pour "prévenir un risque imminent ou concret de mort ou de lésions corporelles graves". Ce dernier comprend les actes terroristes, les enlèvements, les infractions spécifiées contre un mineur et l'incapacité ou la destruction d'infrastructures essentielles. (Cette exception « d'exigence » supprime une large exclusion de la sécurité nationale qui figurait dans le règlement précédent.) Notamment, la formulation de la « portée de la collecte d'informations » peut être plus étroite que la formulation des lignes directrices remplacées, qui, dans plusieurs dispositions, faisait référence à une activité se produisant « dans le cadre ou découlant d'activités de collecte d'informations ».

Pour explorer comment les protections de la "portée de la collecte d'informations" pourraient fonctionner dans la pratique, il peut être utile d'envisager un scénario hypothétique.

Un journaliste a des preuves qu'un agent public peut avoir un grave conflit d'intérêts en ce qui concerne la législation en cours. Supposons que le politicien ait, par le biais d'une société écran, une participation financière secrète dans un contrat de ville sur lequel le politicien votera. Le journaliste ne cherche pas seulement à obtenir des commentaires du politicien, mais dit que, si le politicien vote pour autoriser le contrat, le journaliste révélera la manne secrète du politicien dans l'histoire ultime.

Pour les besoins de la discussion, le proverbial inspecteur Javert arrive et conclut que ce modèle de fait pourrait s'inscrire dans les lois fédérales sur le chantage (18 USC § 873) ou l'extorsion (18 USC § 875 (d)) et veut enquêter pour savoir si le journaliste a demandé de l'argent à l'homme politique. Il aimerait obtenir des assignations à comparaître et des ordonnances judiciaires pour les enregistrements de péage téléphonique pour les métadonnées électroniques en vertu de 18 USC § 2703 (d).

Selon les directives précédentes, "l'arbre de décision" ressemblerait à ceci :

Selon les directives actuelles, nous pensons que l'arbre ressemblerait à ceci :

C'est là que le caoutchouc rencontre la route. En supposant qu'il s'agit d'une question proche ou nouvelle avec une "véritable incertitude", le procureur général est le fonctionnaire qui décide où tracer la ligne claire. Si l'activité entre dans le cadre de la collecte d'informations, le processus est complètement interdit (à moins que les exceptions étroites du § 50.10 (c) ne s'appliquent). Si l'activité n'entre pas dans le cadre de la collecte d'informations et que le journaliste fait l'objet ou la cible d'une enquête et est soupçonné d'avoir commis une infraction, le journaliste est alors soumis à une procédure en vertu de l'article 50.10(d)(1)(i) des directives. (N'oubliez pas cette exception "(d)(1)(i)", car elle reviendra.)

En somme, ce qui était auparavant une approche d'équilibrage devient une analyse binaire où la question critique, qui doit être résolue par le procureur général dans des cas inhabituels comme l'hypothétique ci-dessus, est de savoir si la conduite entre dans le cadre de la collecte d'informations.

Enfin, qu'en est-il lorsqu'il existe une incertitude quant à savoir si quelqu'un est un « membre des médias d'information » ? La politique ne définit pas qui est admissible à ce statut, qui a été remis en question par certains, notamment le Knight First Amendment Institute de l'Université de Columbia.

Même en l'absence d'une définition dans les lignes directrices, la plupart des collecteurs d'informations non traditionnels - comme les « substackers et les journalistes citoyens », comme le dit KFIA - sont susceptibles d'être couverts par les lignes directrices révisées. C'est-à-dire que, comme le note KFIA, nous savons que le ministère applique déjà un test multifactoriel qui examine en partie la fonction exercée, par opposition à son emploi, et qui peut être expressément inclus dans un manuel de justice révisé.

En outre, en plus des questions proches ou nouvelles sur le point de savoir si un individu agit dans le cadre de la collecte d'informations, les questions proches ou nouvelles sur le fait qu'il soit membre des médias d'information sont également soumises à l'approbation du procureur général adjoint de la division criminelle. Certes, il ne s'agit pas d'un examen aussi minutieux que l'enquête sur la "portée de la collecte d'informations", qui, lorsqu'il existe une "incertitude réelle", va au procureur général. Cela dit, un examen de plus de 10 ans de rapports annuels sur la politique des médias suggère que le ministère a tendance à pécher par excès d'inclusion en ce qui concerne qui il considère comme un membre des médias d'information.

En 2015, par exemple, le département a appliqué la politique à la perquisition d'un coffre-fort détenu au nom d'une entité se décrivant comme une "plate-forme médiatique", bien qu'il n'y ait aucune indication que l'homme d'affaires et l'assistant connecté au coffre-fort s'étaient livrés à des activités de collecte d'informations. En 2016, le ministère a appliqué la politique à un animateur de radio Internet qui aurait planifié et participé à l'occupation de terres fédérales pour résister aux efforts du ministère de l'Intérieur visant à retirer le bétail appartenant à Cliven Bundy. En 2018, dans une affaire correspondant aux faits de ce rapport, un journaliste autoproclamé qui a été arrêté pour avoir confronté le secrétaire à l'Intérieur Ryan Zinke et son assistant après une audience au Congrès a vu la politique appliquée rétroactivement, le bureau du procureur américain ayant demandé l'autorisation "nunc pro tunc" - "maintenant pour alors" - de la division criminelle, qui l'a bénie après coup. Les rapports montrent également que la politique est régulièrement appliquée aux journalistes indépendants.

Exclusions et exceptions

Il est important de séparer les « exclusions » dans les lignes directrices des « exceptions », puis de distinguer deux catégories de ces dernières. Les "exclusions" sont catégoriquement exemptées des lignes directrices, ce qui signifie que les lignes directrices ne s'appliquent pas du tout. Ces exclusions tendent à préserver les intérêts de la sécurité nationale : diverses nuances de puissance étrangère, les agents d'une puissance étrangère ou les personnes ou entités affiliées à des organisations terroristes ne sont pas protégés par les lignes directrices. Notamment, la détermination qu'une exclusion s'applique doit être faite par le procureur général adjoint pour la sécurité nationale. En d'autres termes, même si les lignes directrices ne s'appliquent tout simplement pas – par exemple, à un agent étranger infiltré en tant que journaliste aux États-Unis –, il y a encore un examen de haut niveau avant que cette décision ne soit prise.

Nous pouvons regrouper les "exceptions" en deux catégories : l'une impliquant la "collecte d'informations" protégée et l'autre non. Pour les premiers, les exceptions sont étroites. C'est-à-dire qu'en vertu des nouvelles lignes directrices, le processus obligatoire "dans le but d'obtenir des informations ou des enregistrements d'un membre des médias d'information agissant dans le cadre de la collecte d'informations est interdit" (soulignement ajouté) sauf lorsqu'il est utilisé pour :

Il est important de noter que la section (d) régit le processus pour les membres des médias d'information n'agissant pas dans le cadre de la collecte d'informations. Dans de tels cas, un ensemble différent d'exceptions s'applique (la plus importante, et potentiellement préoccupante, est la première).

En vertu de la section (d), le processus est interdit sauf lorsque :

Dans toutes ces exceptions sauf deux, l'autorisation doit être obtenue par un sous-procureur général adjoint à la division criminelle. Autrement dit, lorsqu'un membre des médias d'information y consent, le processus peut être autorisé par un procureur américain ou un procureur général adjoint chargé de l'affaire. Et, surtout, lorsque le ministère demande un mandat de perquisition pour "les locaux d'une entité médiatique" en vertu de cet article, l'approbation complète du procureur général est requise. Ces recherches seraient également soumises aux limitations de la loi sur la protection de la vie privée de 1980. (Voir 42 USC § 2000aa–2000aa-7.)

Vérifications contre la portée excessive

Chaque itération des lignes directrices a inclus une version de trois types de vérifications procédurales pour éviter les demandes de dossiers inappropriées. Le plus important a été l'avis au membre des médias d'information ou au journaliste concerné, qui permet soit de négocier la portée de la demande, soit la possibilité de contester une demande. Si l'avis est retardé, la "cloche a sonné" - le département a déjà reçu les documents demandés - et il n'y a pas grand-chose qu'un journaliste concerné puisse faire. (Pour cette raison, les réformes des lignes directrices du procureur général Eric Holder en 2014 et 2015 ont transformé une présomption antérieure contre le préavis en une présomption en faveur du préavis qui ne pouvait être surmontée que si le procureur général déterminait que certains préjudices en résulteraient si un préavis était fourni.)

Les autres vérifications consistent en une approbation de haut niveau des étapes d'enquête sensibles et une certaine forme d '«épuisement», où les autorités doivent prendre toutes les mesures raisonnables pour sécuriser les informations recherchées auprès d'une source non médiatique.

Ces trois vérifications procédurales - avis, approbation de haut niveau et épuisement - figurent dans la politique révisée, mais elles semblent un peu différentes en raison du cadre clair.

Préavis dans le cadre de la collecte de nouvelles. Rappelons qu'il existe trois exceptions étroites lorsque la conduite du membre des médias d'information est jugée "dans le cadre de la collecte d'informations": l'authentification, le consentement ou un risque "imminent et concret" de mort ou de préjudice. Dans les cas où l'avis ne se produirait pas parce que le processus n'est pas signifié au déclarant (par exemple, en cherchant à authentifier des documents publics en délivrant une citation à comparaître à un tiers), un avis doit être donné à moins que l'agent d'autorisation, pour des raisons impérieuses, détermine que l'avis préalable poserait les mêmes risques décrits au § (c)(3). En d'autres termes, nous comprenons que dans ces situations d'urgence étroites, le procureur général pourrait autoriser le processus sans préavis, mais c'est le seul cas où le processus pourrait avoir lieu sans préavis.

Le préavis n'entre pas dans le cadre de la collecte d'informations. Ici, les choses se compliquent, mais il existe toujours des exigences de notification utiles dans la plupart des cas, même lorsque la procédure obligatoire n'est pas liée à la conduite dans le cadre de la collecte d'informations.

Premièrement, lorsqu'un membre des médias d'information n'agissant pas dans le cadre de la collecte d'informations est le sujet ou la cible de l'enquête et est "soupçonné d'avoir commis une infraction" - en vertu de cette importante exception (d)(1)(i) - les lignes directrices révisées conservent l'approche de notification des révisions du titulaire pour les infractions qui ne "surgissent" pas de la collecte d'informations. Cela prête à confusion, mais, comme expliqué ci-dessous, cela reflète le fait que, à moins qu'une « exclusion » ne s'applique, pratiquement toute conduite d'un membre des médias d'information est assujettie à une certaine protection. Selon les lignes directrices de Holder de 2015, les conduites qui ne « découlent » pas de la collecte d'informations n'auraient pas du tout été couvertes.

Dans tous les cas, la règle avec une exception (d)(1)(i) est que l'avis n'est pas requis, mais l'agent autorisé peut néanmoins ordonner qu'un avis soit fourni et, si l'agent autorisé décide de ne pas le faire, il doit aviser le sous-procureur général et les fonctionnaires du ministère responsables de l'affaire doivent informer l'agent autorisé de l'état de l'affaire tous les 90 jours.

Concrètement, si le ministère enquête sur un membre des médias pour, par exemple, un vol de banque (ou un autre crime qui, par sa nature, ne relève pas de la collecte d'informations), l'avis est permissif, le sous-procureur général doit être avisé si l'avis n'est pas donné, et l'équipe d'enquête doit informer l'agent d'autorisation tous les 90 jours de l'état de l'affaire.

Pour mettre un point plus précis sur cette modification des directives, dans la version précédente, même avec la formulation plus large "commis au cours ou résultant de la collecte d'informations", le vol de banque ordinaire ne serait pas du tout couvert par les directives, ce qui signifie que l'avis pourrait être retardé indéfiniment sans aucun contrôle sur la portée excessive. Maintenant, le crime de jardin-variété est toujours couvert. Même si un procureur de ligne soupçonne qu'un membre des médias d'information travaille au noir en tant que braqueur de banque, si l'agent d'autorisation décide de renoncer à l'avis, le procureur général adjoint doit en être informé et l'agent d'autorisation doit être mis à jour tous les 90 jours. (Certes, la notification pourrait toujours être retardée indéfiniment dans un cas (d)(1)(i), même si les lignes directrices s'appliquent.)

Fait intéressant, ce changement se reflète dans les révisions de l'énoncé de principes de la section (a) de la politique. Les directives précédentes stipulaient que "la politique n'a pas pour but d'étendre des protections spéciales aux membres des médias d'information qui font l'objet ou la cible d'enquêtes criminelles pour une conduite non basée sur ou dans le cadre d'activités de collecte d'informations". La nouvelle politique confirme qu'elle s'applique, déclarant: "La politique n'est pas destinée à protéger de toute responsabilité les membres des médias d'information qui font l'objet ou la cible d'une enquête criminelle pour une conduite en dehors du cadre de la collecte d'informations."

Pour toutes les autres exceptions du § 50.10(d) (par exemple, le personnel non chargé de la collecte d'informations, les commentaires des utilisateurs, les informations purement techniques, etc.), les directives révisées conservent l'exigence de notification de la version précédente des directives, avec certaines améliorations. C'est-à-dire qu'un avis doit être donné à moins que l'agent d'autorisation - après avoir informé le sous-procureur général - ne détermine qu'il poserait une menace claire et substantielle à l'intégrité de l'enquête ou poserait les mêmes risques imminents et concrets de préjudice décrits dans l'exception d'urgence en vertu du § 50.10(c)(3).

Il est important de noter que la version précédente des lignes directrices autorisait un avis différé si la divulgation préalable du processus en cause au membre des médias d'information concerné « risquait de nuire gravement à la sécurité nationale ». Les lignes directrices révisées suppriment cette exception, qui avait été largement critiquée comme étant trop large.

Pour tous les cas sauf le journaliste "soupçonné d'avoir commis une infraction" relevant de l'exception (d)(1)(i), les lignes directrices révisées conservent également une disposition d'une importance cruciale. Dans la plupart des formes de processus tiers, en particulier pour le contenu et les métadonnées des communications électroniques, la loi en vigueur permet au gouvernement de retarder indéfiniment la notification d'une personne concernée. La version précédente des lignes directrices garantissait que les journalistes seraient informés à un moment donné par le biais d'un « filet de sécurité de 90 jours ». C'est-à-dire que même si l'avis est retardé, il ne peut être retardé que pour une période initiale de 45 jours, puis, avec une autre détermination de cause, pour une autre période de 45 jours. Avec tous les cas sauf un (d)(1)(i), ce filet de sécurité continue de s'appliquer. (Mais voir la section sur "Divers" ci-dessous pour une légère qualification ici en termes de ce qui déclenche l'horloge de 90 jours.)

En résumé, lorsqu'un membre des médias d'information n'agissant pas dans le cadre de la collecte d'informations est soupçonné d'une infraction, l'avis n'est pas requis mais peut être donné, et le sous-procureur général doit être informé de la procédure obligatoire si l'avis n'est pas donné. Dans tous les autres cas du côté "pas dans le champ d'application" de la ligne de collecte d'informations, les dispositions relatives à l'avis sont les mêmes que dans la version précédente, mais sans l'exception générale de sécurité nationale.

Approbation de haut niveau dans le cadre de la collecte d'informations. Pour les processus obligatoires régis par les exceptions étroites prévues au § 50.10(c), le cadre d'approbation est simple. Le processus d'authentification doit être autorisé par un sous-procureur général adjoint. Le processus de consentement est régi par le § 50.10(i), qui couvre l'interrogatoire volontaire, ce qui signifie que les membres des médias non soupçonnés d'un crime peuvent être interrogés avec l'approbation du procureur américain ou du procureur général adjoint responsable de l'affaire, et les membres soupçonnés d'un crime peuvent être interrogés avec l'approbation du procureur général adjoint adjoint.

Le processus visant à prévenir le "risque imminent et concret" de certains préjudices doit être autorisé par le procureur général en vertu du § 50.10 (c) (3), mais un sous-procureur général adjoint peut autoriser le processus en cas d'urgence lorsque les mêmes risques que (c) (3) sont présents et l'approbation du procureur général ou du procureur général adjoint ne peut être obtenue avec la diligence requise. § 50.10(l)(1). Le plus tôt possible après une telle approbation, le sous-procureur général adjoint doit alors aviser le procureur général et le sous-procureur général.

Approbation de haut niveau n'entrant pas dans le cadre de la collecte d'informations. Tous les scénarios ne relevant pas du champ d'application de la collecte d'informations et donc couverts par le § (d) (par exemple, l'exception (d) (1) (i) du journaliste suspect, le processus contre le personnel non collecteur d'informations, les informations sur les abonnés, les commentaires des utilisateurs, etc.) nécessitent l'approbation du sous-procureur général adjoint, sauf que le processus volontaire est régi par les mêmes règles que l'interrogatoire volontaire en vertu des directives, et les mandats de perquisition pour les locaux d'une entité médiatique nécessitent l'approbation du procureur général.

Bien que le niveau d'approbation diffère dans certains cas des lignes directrices précédentes, il y a deux vérifications supplémentaires dans la politique révisée. Comme indiqué ci-dessus, s'il y a une question proche ou nouvelle quant à savoir si une personne ou une entité est membre des médias d'information, cela doit être résolu par le procureur général adjoint de la division criminelle. Deuxièmement, lorsqu'il y a une question proche ou nouvelle à savoir si un membre des médias agit dans le cadre de la collecte d'informations, cette décision doit également être prise par le procureur général adjoint de la division criminelle. Mais, si le procureur général adjoint trouve une "véritable incertitude" sur la question, cela va au procureur général.

L'exigence d'épuisement fonctionne de la même manière, que le scénario implique une activité dans le cadre de la collecte d'informations ou non, avec une mise en garde importante : dans la plupart des cas, le gouvernement doit avoir "épuisé toutes les voies raisonnables pour obtenir les informations auprès de sources alternatives non médiatiques ;" doit avoir poursuivi des négociations à l'avance avec le membre des médias d'information concerné, à moins que l'agent d'autorisation ne détermine que des "risques imminents et concrets" sont présents ; et doit s'assurer que le processus est étroitement dessiné.

Il existe deux exceptions à cette exigence. La disposition d'épuisement ne s'applique pas lorsque le membre des médias d'information est "l'objet ou la cible de l'enquête et soupçonné d'une infraction" (c'est-à-dire le processus autorisé en vertu de l'exception (d)(1)(i)). Il ne s'applique pas non plus au processus en vertu de la disposition sur l'exigence énoncée dans les lignes directrices. Mais les conditions d'épuisement peuvent encore être imposées le cas échéant.

Divers dans les Lignes directrices

La nouvelle politique comporte plusieurs autres cloches et sifflets, et nous nous attendons à ce que le ministère fournisse des directives supplémentaires lors de la prochaine mise à jour du manuel de justice. Il convient toutefois de noter quelques dispositions diverses.

Anti-contournement. Les directives révisées comprennent une nouvelle section intéressante et bienvenue, indiquant que les membres du ministère ne peuvent ordonner à un tiers de prendre des mesures qui violeraient les directives si elles étaient prises par le ministère de la Justice. (Voir § 50.10(r).) Des inquiétudes ont été soulevées dans le passé selon lesquelles, par exemple, le FBI aurait pu être au courant d'un interrogatoire inapproprié d'un journaliste par un agent des douanes et de la protection des frontières.

Ordonnances de non-divulgation. Les lignes directrices révisées comprennent également une nouvelle disposition régissant les ordonnances de non-divulgation ou de "bâillon" qui interdisent aux tiers d'informer les abonnés que leurs dossiers ont été recherchés. Lors des saisies de dossiers de l'ère Trump, CNN et le New York Times ont fait l'objet de tels bâillons d'une manière qui a empêché les avocats internes d'informer leurs collègues de la salle de rédaction que le gouvernement avait demandé la production des enregistrements de courrier électronique des journalistes. Les nouvelles directives sur les ordonnances de bâillon suivent le même cadre que le reste de la politique.

Pour les cas impliquant les risques (c)(3), le fonctionnaire autorisant - que nous comprenons être le procureur général - doit déterminer que le bâillon est nécessaire pour prévenir ces dommages. § 50.10(k)(2). Pour le processus de non-collecte d'informations en vertu du § 50.10(d)(ii)-(vi), un bâillon est disponible si les risques (c)(3) sont présents ou si la notification constituerait une menace claire et substantielle pour l'enquête. § 50.10(k)(3). Et, pour le processus en vertu de l'exception (d)(1)(i), le ministère n'a qu'à se conformer aux lois et politiques existantes régissant les ordonnances de non-divulgation. § 50.10(k)(4).

Déclencheur pour horloge de 90 jours. Comme indiqué ci-dessus, lorsque le processus est toujours autorisé en vertu des lignes directrices révisées, le ministère doit, dans la plupart des cas, fournir un préavis. Lorsque l'avis peut être retardé, il doit être donné - sauf pour l'exception (d)(1)(i) - dans un délai maximum de 90 jours (un délai de 45 jours et un autre sur une détermination supplémentaire du besoin). Selon les directives précédentes, le délai de 90 jours commencerait à courir après "tout retour" du processus concerné. Lorsque nous avons plongé profondément dans la chronologie des saisies de l'ère Trump, le moment ne s'est pas ajouté, car les procureurs auraient reçu des enregistrements téléphoniques plusieurs mois avant que l'avis ne soit finalement fourni. Les lignes directrices révisées semblent répondre à cette question, indiquant clairement que le compte à rebours commence après la "réception d'une déclaration complète faite conformément à toutes les formes de procédure judiciaire obligatoire incluses dans l'autorisation du même agent d'autorisation".

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Les lignes directrices révisées comportent de nombreux changements qui améliorent la protection des médias d'information par rapport aux révisions précédentes. Le plus notable est la reconnaissance que, aux fins de la politique, la réception, la possession et la publication d'informations classifiées relèvent de la collecte de nouvelles et ne doivent pas constituer la base d'un espionnage dans la salle de rédaction. Dans les cas de fuite de sécurité nationale, c'est un gros problème. Cela dit, la création de la ligne claire fait de la détermination par le département de ce qui constitue la "collecte d'informations" une source potentielle de controverses futures. Bien que le ministère doive être applaudi pour l'immense travail qu'il a consacré aux révisions et aux résultats que nous constatons sous la direction de ce procureur général, le simple fait que le Congrès ait promulgué tant de lois qui peuvent être lues pour criminaliser la collecte d'informations de routine signifie qu'il y a du travail à faire que seule une loi de protection fédérale peut correctement faire pour protéger le journalisme d'intérêt public.

Dans un autre article pour Lawfare, nous examinerons plus en détail les cas difficiles où des procureurs agressifs pourraient éventuellement contourner la politique renforcée en arguant que les tactiques de collecte de nouvelles de routine - comme les efforts pour corroborer les secrets de la défense nationale divulgués - constituent un complot criminel, une aide et un encouragement, ou une autre infraction "inchoative".